上市民企合规管理刻不容缓

——从康美药业事件看民营上市公司的刑事风险

陈 宁

本文通过观察民营企业上市公司康美药业财务造假事件，全景揭示民营上市企业及其控股股东、实际控制人、董监高人员的法律风险特别是刑事法律风险，并提出搭建民企合规管理体系的合理化建议。

关键词：上市公司  背信损害上市公司利益  违规信披  关联交易  挪用资金

引言：

2021年初，证监会在官网通报了《2020年证监稽查20起典型违法案例》，其中涉及财务造假、信息披露违法违规案例11起，占据全部违法案例的近六成；另有2起内幕交易、2起操纵市场、2起中介机构不尽职履责、1起私募基金从业人员利用未公开信息交易违法案例、2起其他违规案例。4月16日，通报了2020年以来上市公司财务造假案件办理情况，《通报》指出，2020年以来，证监会共办理上市公司财务造假案件59起，占办理信息披露类案件的23%，向公安机关移送相关涉嫌犯罪案件21起。下一步，证监会将坚决贯彻中央《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》，按照“零容忍”工作要求，以落实新证券法、刑法修正案（十一）为契机，加强执法司法协同，坚持“一案双查”，重拳打击财务造假、欺诈发行等恶性违法行为，坚决追究相关机构和人员的违法责任。两份通报中，辅仁药业、豫金刚石均被点名。

2019年新修订的《证券法》大幅提高了对证券违法行为的处罚力度。如对于欺诈发行行为，从原来最高可处募集资金百分之五的罚款，提高至募集资金的一倍；对于上市公司信息披露违法行为，从原来最高可处以六十万元罚款，提高至一千万元；对于发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事虚假陈述行为，或者隐瞒相关事项导致虚假陈述的，规定最高可处以一千万元罚款等。同时，新证券法对证券违法民事赔偿责任也做了完善。如规定了发行人等不履行公开承诺的民事赔偿责任，明确了发行人的控股股东、实际控制人在欺诈发行、信息披露违法中的过错推定、连带赔偿责任等。

与新《证券法》相衔接，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对涉及证券市场违法犯罪的五个条文进行了修订，不仅增设、提升了主刑，也大幅度提高了罚金刑。以欺诈发行股票、债券罪为例，《刑法修正案（十一）》将原法定最高刑五年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并将对个人的罚金由非法募集资金的1%至5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%至5%提高到20%至1倍。对于信息披露造假，修正案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元至20万元修改为“并处罚金”，取消20万元的上限限制。修正案还强化了对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。

一个资本市场“零容忍、强监管”的时代轰然来临。

康美药业股份有限公司（下文简称“康美药业”）成立于 1997 年，2001年3月在上交所挂牌上市，股票代码600518。公司的主营业务是药片生产与制造，业务涵盖智慧药房、OTC 零售、医药电商、移动医疗等，是国家级重点高新技术企业，2001年上市之初其市值只有8.9亿元，2015年时已突破千亿，市值增长120多倍，是A股市场上首个突破千亿市值的药企。2018年10月16日，康美药业在盘中突然跌停，17日再度闪崩跌停，17日之后的4个工作日，康美市值迅速被腰斩。

2018 年 12 月 28 日，证监会向康美药业发出了《调查通知书》，2019 年 4 月 30 日，康美药业发布关于会计差错的更正公告，称 2018 年之前康美药业财务报表账实不符达 14 处，营业收入、营业成本、费用等方面均存在账实不符的情况。董事长马兴田强调“会计差错不等于财务造假”。

2019 年 5 月 1 日，董事长马兴田于当日签发了致股东信，向广大投资者致歉。同年 5 月 12 日，康美药业连续收到了上交所发出的监管函、问询函以及年报问询函，5 日后，证监会通报康美药业财务报告造假，康美药业于 5月21日主动戴帽变成“ST 康美”。

2019年5月13日，证监会作出《行政处罚决定书》。调查结果显示， 2016 年至 2018 年，康美药业存在虚增营业收入、虚增货币资金、虚增固定资产、利用关联交易买卖股票等违法违规行为，其中，仅《2018年半年度报告》虚增货币资金360亿元。同时，康美药业涉嫌未在相关年报中披露控股股东及关联方的关联交易，非经营性占用资金116亿元。康美药业及22名责任人均受到行政处罚，6名主要责任人被采取10年至终身证券市场禁入措施。

2020年7月9日晚间，ST康美（600518.SH）公告，收到公司实际控制人马兴田家属的通知，马兴田因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被公安机关采取强制措施。但这并没有给故事划上句号。2021年4月8日，中国证监会直接管理的证券金融类公益机构——中证中小投资者服务中心（下称投服中心）接受了黄梅香等56名权利人的特别授权，向广州中院申请作为代表人参加诉讼，中国版投资者集体诉讼第一案正式破冰。而不久之后，2021年4月22日，康美药业被广东揭东农村商业银行股份有限公司申请破产重整。

根据中国证监会〔2020〕24号《行政处罚决定书》（康美药业股份有限公司、马兴田、许冬瑾等22名责任人员），康美药业的主要违法事实包括：在《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》《2018年年度报告》中存在虚假记载，虚增营业收入、利息收入及营业利润；虚增货币资金、虚增固定资产、在建工程、投资性房地产；《报告》存在重大遗漏，未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况。

证监会对康美药业公司及相关22名自然人给予行政处罚。并认定马兴田、许冬瑾、邱某为直接负责的主管人员，其余多名董事、监事、高级管理人员因在相关虚假陈述文件中签字或投赞成票，被认定为其他直接责任人员。

以上遭处罚的行为中，虽然均呈现出滥用财务处理进行虚假财务记载、违规披露重大信息的结果特征，但具体到行为方式，并非仅仅触及违规披露、不披露重要信息罪这一单一罪名。《刑法》涉及上市公司证券违法犯罪的13个罪名中，除了市场操控类、内幕交易类罪名，其余违规披露、不披露重要信息罪、欺诈发行股票、债券罪、背信损害上市公司利益罪等多个罪名，均与财务造假有着密不可分的联系。

从康美药业案件来看，民营上市公司主要可能触犯以下罪名：

（一）违规披露、不披露重要信息罪

这也是公安机关对马兴田采取强制措施所适用的罪名。

根据原刑法第一百六十一条之规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”虽然《刑法修正案（十一）》将该罪名的犯罪主体扩大到了控股股东、实际控制人并增设单位犯罪，刑期上限也从三年调整为十年有期徒刑，但康美药业实施违法行为的时间发生在修正案生效之前，因此只能适用原刑法规定。

根据《上市公司信息披露办法》的规定，信息披露文件包括定期报告、临时报告、招股说明书、募集说明书、上市公告书、收购报告书等。上市公司应当披露的定期报告包括年度报告、中期报告。凡是对投资者作出价值判断和投资决策有重大影响的信息，均应当披露。年度报告中的财务会计报告应当经符合《证券法》规定的会计师事务所审计。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定二》第六条，结合证监会的调查结果可知，康美药业《2016年年度报告》、《2017年年度报告》、《2018年半年度报告》、《2018年年度报告》均存在虚增利润问题，其中《2018年半年度报告》虚增营业利润20.29亿元，占合并利润表当期披露利润总额的65.52%，已达到刑事追诉标准；其次，康美药业会计报告存在虚增资产问题，其中，《2016年年度报告》虚增货币资金占公司披露总资产的41.13%；《2017年年度报告》虚增货币资金占公司披露总资产的43.57%；《2018年半年度报告》虚增货币资金占公司披露总资产的45.96%，均已超出“30%”的立案追诉标准，并具备“多次提供虚假、隐瞒重要事实的财务会计报告”情节。

（二）背信损害上市公司利益罪

“非经营性资金占用”是会计学表达，而法律关注的是具体行为方式及其后果。根据证监会的调查结论，马兴田操纵康美药业，组织安排人员向关联方转移资金的行为有可能触及“背信损害上市公司利益罪”。该罪是2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》增设的刑法第一百六十九条之一规定的罪名。其实质是利用关联关系，违背公允交易原则从事交易行为，侵害上市公司利益。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《追诉标准（二）》，背信损害上市公司利益以造成上市公司直接损失150万元为追诉标准，同时，将“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”作为兜底条款“其他损害上市公司利益”的情形，一并纳入追诉标准。

证监会《行政处罚决定书》认定，2016年1月1日至2018年12月31日，康美药业在未经过决策审批或授权程序的情况下，累计向控股股东及其关联方提供非经营性资金11,619,130,802.74元用于购买股票、替控股股东及其关联方偿还融资本息、垫付解质押款或支付收购溢价款等用途。并据此认定，康美药业年度报告存在重大遗漏，未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况。

掩盖关联公司之间的非经营性资金占用问题，是上市公司常见的财务造假动因。与康美药业同属医药板块的辅仁药业，同样因为非经营资金占用而导致财务报告虚假记载、重大遗漏，并受到中国证监会的处罚。而在上市公司触及的刑事风险中，非经营性资金占用引发的案件数量一直居高不下。

值得注意的是，仅就入罪的罪量要素而言，根据《追诉标准（二）》，构成背信损害上市公司利益罪必须满足给上市公司造成“直接经济损失150万元”或者“证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”的结果要件，或者具有与所列举的情形具有相当社会危害性的“其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形”。首先，康美药业并未被交易所“暂停上市”；其次，关于“直接损失”的认定，以“于在青案”为例（刑事审判参考2013年第1辑扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号），法院认定，虽然于在青有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给公司造成实际损失，不构成该罪。因此，司法机关不仅需要查明资金占用的原因、金额、占用时长，还需要举证证明“购买股票、替控股股东及其关联方偿还融资本息、垫付解质押款或支付收购溢价款”资金占用行为所产生的实际损失数额。

有学者指出，实践中，因公司不同的财务处理方式，可能形成不同的结果，也就是说因为不同的记账方式，已形成的损失有时也不会在公司账目中反映；账目中原确定的损失，有时也会因为记账方式的变化而冲回。最简单的例子是公司将资金出借给他人时，即使资金到期未归还，也不一定直接作为坏账记为损失，还可以记作应收款；记作坏账的借款如果追加了新的担保人或担保物也可能冲回。这就给如何确认损失已实际发生和如何计算损失造成了很大的困难。这一问题十分复杂，财务规则在其中影响很大。解决这一问题并不在刑法层面，而是应由相关部门统一会计准则，以保证损失认定的一致性和确定性。笔者认为，非公允关联交易往往通过财务处理进行粉饰，财务处理的实质是对交易进行的会计学认定，而刑法认定“损失”着眼于交易行为本身，是运用刑法构成要件理论对交易的非公允性进行评判，尽管这种评判不可避免要关注到《公司法》、《证券法》等前置性法律、法规，但刑法的判断并不以财务处理也不应该以财务处理为依据，否则也就无法揭示财务造假的刑事违法性。控股股东、实际控制人随意在上市公司与关联方之间调配资金往往并没有合同依据，或者即使有合同，也是为了掩饰违法占用资金的事实。这种情况下，“损失”的认定就可能转化为资金占用费究竟该如何计算的问题，这也是民事裁判领域争议比较大的问题。例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，但是显然，不同行业、不同时期的资金占用成本是有差别的。因此，实际控制人操纵上市公司为关联企业、股东及其他主体提供资金、担保，如何认定上市公司损失，是需要认真对待的问题。限于篇幅，本罪的其他法律适用问题，笔者将另行撰文评述。

（三）挪用资金罪

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

本罪与背信损害上市公司利益罪有相似之处，主体都是公司的工作人员，客观上都利用职务便利，违规向其他单位或者个人提供资金，将公司资金挪作他用。两罪的最大区别在于，挪用资金罪是（与挪用公款之挪用含义基本相同）“将资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义，或者个人决定以单位名义”违规运用资金，强调资金运用决策程序的违法性；而背信损害上市公司利益罪，则是上市公司的特定工作人员、控股股东、实际控制人违背对公司的忠实义务，“操纵上市公司”损害上市公司利益。后者往往是通过操纵董事会的方式形成决议，“程序合法”地运用资金。在同一起证券违法活动中，根据行为人行为样态不同，两个罪名完全有可能同时成立。

由此不得不提到张杰背信损害上市公司利益案。2005年11月，上海证监局对上海科技大股东非经营性占用上市公司资金问题立案调查,在调查过程中发现上海科技原董事长张杰涉嫌挪用上市公司资金的线索，并于2006年6月移送至上海市公安局经侦总队。2007年9月，上海市浦东新区人民法院就上海科技原董事长张杰挪用资金一案公开审理，法院经审理后认为：张杰的行为同时符合挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪，两罪属法条部分交叉竞合，按照从旧兼从轻原则以及特别法优于普通法原则，以背信损害上市公司利益罪对涉案人作出相应定罪处罚。

在这起案件中，法院以法条竞合、特别法优于普通法为由排除了挪用资金罪，是值得商榷的。

从判决描述的案件事实来看，张杰是受严晓群的操控未经董事会决策程序违规运用上市公司资金进行并购重组，这是典型的实际控制人直接唆使上市公司与关联公司财务负责人实施资金转移，与背信损害上市公司利益罪所要求的“操纵上市公司”的特征并不相符，而挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪构成要件完全不同，二者在犯罪主体、犯罪客体、危害后果等方面存在巨大差异，不属于一般法与特别法的关系，该案的定性很值得探讨。

除了以上刑事风险，根据运用上市公司资金的方式、用途不同，可能还会涉及抽逃出资、操纵证券市场、行受贿等多个罪名，限于篇幅，笔者将另行撰文评述，本文不再展开。

1977年实施的美国《反海外腐败法》（FCPA），确立了两个极为重要的法律条款：一是反贿赂条款（anti-bribery provision），二是账簿与记录条款（books and records），又称为会计处理条款（accounting provision）。负责FCPA执法的机构是美国司法部和美国证券交易委员会。从1977年至2017年的40年里，美国司法部、证交会共执法476起，其中，2008年对德国西门子公司的罚款创下最高纪录，西门子最终分别与美国政府、德国政府以8亿美元达成和解，除此之外，为应对政府执法，西门子花费的会计咨询、律师服务等费用高达8.5亿美元。但因祸得福，西门子由此建立了世界上最完善的合规体系，实现了“只做合规的业务”、“只赚干净的钱”等企业价值理念和合规文化。虽然从短期来看，西门子付出了高昂的代价，但是西门子的合规管理为公司争取了更多的订单，因为合作伙伴知道与西门子打交道是低风险的，不会因为合规问题而埋下隐患。

2021年5月13日，国务院国资委副主任翁杰明在“法治央企建设媒体通气会”上表示，中央企业已全部成立合规委员会，出台管理制度，完善工作机制。其中不少企业还探索构建法治框架下的法律、合规、风险、内控协同运作机制，着力打造“法律合规大风控”管理体系。但是对大部分民营企业而言，系统化的合规建设并没有成为商业布局的重点。特别是对于民企上市公司而言，尽管《企业内部控制基本规范》及18项应用指引、《上市公司信息披露管理办法》、《上市公司治理准则》、《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》等合规指引日趋完善，但以上指引都偏重于外部要求，无法对企业内部制度建设提出有效方案。现实中，民营上市企业对“人治”的依赖远远超过对制度的依赖，由于长久以来内部人员之间形成了基于信任而非制度的治理惯性，加之合规建设成本高昂、合规后治理结构改变显然会增加控股股东、实际控制人的决策成本，因此，即使明知风险存在，权力过于集中的民营企业很难真正重视合规、尤其是刑事合规，合规风险成了不折不扣的“灰犀牛”；另一方面，由于企业过度依靠人治与人合性，一旦企业出现风险，风险以及矛盾将无法通过组织、制度进行有效过滤与疏散，而直接传导给个人，其结果往往是祸起萧墙，缠斗多年、两败俱伤。

2021年5月20日，笔者所在的河南省，由河南证监局、河南省地方金融监管局、河南日报报业集团指导，大河报·大河财立方发布了《河南上市公司白皮书（2021）》（以下简称《白皮书》）。《白皮书》指出，2020年，河南4家上市公司（雏鹰农牧、科迪乳业、辅仁药业、林州重机）被监管部门立案调查，18家上市公司收到监管部门27次监管函、通报批评等。新《证券法》与《刑法修正案（十一）》大幅度提升了对证券违法活动的惩治力度，但同时，最高检于2020年启动的“涉案企业合规管理”工作、行政监管过程中的“行政和解”制度，也给轻微违法、犯罪的企业提供了容错机制和激励机制，但其前提都要求企业建立自己的合规体系。

可以预见，大浪淘沙，资本市场正在形成新的发展格局，机遇与挑战并存，无论对于上市公司还是对于上市后备民企而言，构建合规管理体系，构建合规文化，已经刻不容缓。

参考资料：

1、裴显鼎、黄炜、苗有水主编：《证券期货违法犯罪案件办理指南》，北京大学出版社， 2014年10月，第一版。

2、河南证监局、河南省金融局、河南日报报业集团：《2020河南上市公司白皮书》

3、和讯网：康美药业造假300亿，为何只罚60万？

4、新浪财经：康美药业败局始末

5、证监会【2020】24号行政处罚决定书（康美药业）

6、证监会〔2020〕79号行政处罚决定书（辅仁药业）

7、胡明龙： 《公司关联交易损害责任纠纷的裁判规则探析》

8、钱列阳、谢杰著：《证券期货犯罪十六讲》，法律出版社。

9、李俊英、肖波：《背信损害上市公司利益罪的认定》，载《人民司法：案例》2008年第20期。

10、上海市浦东新区人民法院（2007）浦刑初字第1521号刑事判决书。

11、陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第61-77页。

12、陈瑞华：《西门子的合规体系》，载《中国律师》，2019年第6期。

13、陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社，2020年8月，第1版。

14、《背信损害上市公司利益罪的理论与实践》，载陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社，2009年6月，第1版。

15、刘诗瑜：《康美药业财务造假案例分析》，江西财经大学硕士学位论文。（中国知网）

16、汪心悦：《上市公司财务造假案例分析——以ST辅仁为例》